José María ALCÁNTARA GONZÁLEZ
Árbitro marítimo internacional
Consultor en Derecho Marítimo y
Prof.de Derecho Marítimo
ESPAÑA
El transporte por mar de hidrocarburos y de sustancias nocivas y peligrosas constituye una problemática de carácter global por cuanto afecta a la seguridad de la vida humana, a la seguridad de la navegación, a la integridad de propiedades e intereses (buques, cargamentos y fletes) y a la conservación del medio ambiente marino y su riqueza animal y mineral. De ahí que resulte evidente que esa industria es potencialmente peligrosa y crea víctimas localizadas ya en la mar o en tierra. El objetivo primario, y a la vez máximo, reside en la SEGURIDAD. Para afrontarlo y lograrlo recurrimos a la tecnología, a la ciencia de la navegación, a la ingeniería naval y a la legislación. La legislación surge en el orden doméstico y de la producción internacional, siendo su marco muy amplio: administrativo, de ordenación y policía, civil y mercantil, penal y ambiental, conviviendo el Derecho Público con el Derecho Privado, es decir, la intervención del Estado y la autonomía de los contratos entre particulares. Sin haberse nunca planteado estructuración normativa alguna a nivel transfronterizo, salvo el régimen de adopción de las Convenciones Internacionales y sus efectos domésticos, las leyes internacionales surgieron en forma de Tratados, de forma desordenada y a remolque de los accidentes marítimos con daños medioambientales, que llamamos catástrofes ecológicas.
El nacimiento y vigencia de esos Tratados han llegado a conseguir, a lo largo de 55 años, un consenso internacional sobre aspectos fundamentales de los problemas y de su solución con un saldo aceptable de prevención y disuasión, pero no ha logrado compensar plenamente las pérdidas ni dotarnos de medios suficientes que eviten nuevos accidentes, a pesar de los enormes esfuerzos de la OMI, de los Gobiernos y de las agrupaciones de intereses involucrados. Los regímenes preventivos, como los fundamentales MARPOL 73/78 y SOLAS 74/88, han tenido un efecto indiscutible de punto de partida meritorio en la década de los 70 del siglo pasado pero su respeto a la continuidad del tráfico mercantil y, sobre todo, su confianza en las actuaciones de control y sancionadoras de los Estados miembros no han produjeron la eficacia deseable, aunque sí la pretendida en aquellas difíciles fechas.
Evidentemente, los regímenes sancionadores entre los Estados no podían ser iguales ni alcanzar una armonización internacional en la forma de asegurar el cumplimiento de las obligaciones MARPOL, ni todos los Estados que suscribieron la Convención disponían de los medios administrativos y técnicos para hacerlo. La aplicación de sus reglas estaba sujeta a unos umbrales temporales para los buques, cuya puntualidad no será fácil cumplir, p.ej., en cuanto al programa de combustibles limpios llamado Sulphur 2020 y la “descarbonización”.
Las leyes británicas (concretamente la “Marine Insurance Act 1906”) se referían a los “perils of the seas” como máximos tipos de riesgos para la navegación mercante. Seguidamente, por el caso “Inchmaree” se amplió el concepto de la fuerza y peligros de los mares a otros riesgos que, ocurriendo a bordo de los buques, giraban en torno a la “negligencia” en la conducción de las singladuras y en las operaciones de carga .En tiempos presentes, todos los riesgos que suceden en el mar o en relación con el mar (prácticamente, un 83% de los accidentes marítimos) se contraen a un conjunto de causas en modo alguno exclusivamente derivadas de las fuerzas sobrenaturales sino concentradas en el “error humano” en cuanto transgresor de las reglas de navegación.
Efectivamente, la noción antigua de los “actos de Dios y de los enemigos de la Reina” está hoy superada .Los peligros que amenazan el medio marino en la actualidad comienzan precisamente por la navegación, una actividad preñada frecuentemente de innovaciones tecnológicas, transporte de productos y sustancias azarosas, inadecuada formación de las tripulaciones, tolerancia frente a buques obsoletos o deficientemente mantenidos, supervivencia de seguros-basura, picaresca en la negociación de los fletes, fraudes marítimos, negligencias por doquier, legislaciones permisivas, y una serie de desviaciones registrales fundamentadas en ingeniería financiera que han convertido a la “safe navigation” en un comercio marítimo “low cost” inseguro.
Tal nos parece que es el principal peligro para el medio marino, que las Convenciones Internacionales hoy en vigor no han conseguido ahuyentar. Le siguen una inexplicable concurrencia de reglas imperativas con regímenes de libertad contractual que trasladan el foco de la protección del medio marino al lucro en sí mismo. Y culmina la tríada la incapacidad jurisdiccional para abordar las soluciones y poca voluntad de los Gobiernos para fomentar la salud ecológica del planeta frente a las propuestas, casi siempre justificadas, de los Tratados Internacionales, cuya gestación suele exceder de 15 años y la desigualdad en el proceso de adopción de los mismos. La vis coercitiva en la observancia de los Convenios que alcanzan vigor internacional es apenas eficiente, conviviendo con una ausencia de uniformidad en la interpretación y jurisprudencia nacionales sobre la materia. El mar no es hoy, en la era de los grandes buques de tecnología punta, el peligro ni siquiera la amenaza grave para la navegación de comercio. Sino que, al revés, son el estado de la navegación y el paraguas legislativo-procesal, a pesar de los progresos registrados, los mayores y verdaderos peligros para el medio marino.
A pesar de todo un equipamiento internacional existente desde 1969 no hemos aprendido muchas cosas aún. Con carácter primario, la coordinación y coherencia necesarias entre los Convenios e iniciativas sobre vigilancia de control y los regímenes de responsabilidad civil internacional; de tal modo que las directrices de ordenación emanantes de la OMI y administradas por el Estado Rector del Puerto (State Port Control), más que las correspondientes al Estado del pabellón, han de incidir de forma imperativa sobre la “navegación responsable” que se pretende alcanzar por medio de los Convenios SOLAS (SEVIMAR), MARPOL, CLC +FUND, OPRC y STCW.
Tampoco, se ha tomado conciencia debida de que el marco de toda la protección del medio marino es mucho más amplio y no debe limitarse a los accidentes de los buques que transportan hidrocarburos (persistentes y no persistentes) y sustancias nocivas y peligrosas (más de 6.600 codificadas por la OMI), sino a todos los peligros de degradación del medio marino, provenientes de las navegaciones reputadas como de riesgo o de las actividades industriales realizadas en el medio acuático mediante perforación y extracción desde plataformas fijas y móviles y desde instalaciones situadas en tierra; es decir , que hay que mover el foco de los siniestros marítimos para atender el más extenso ámbito preventivo de la ecología marina, como se está haciendo con el tratamiento de las aguas residuales y la eliminación y lucha contra las emanaciones de gases desde los buques, amén de las consecuencias del calentamiento global y su incidencia climática sobre el medio marino. Este “magnifying glass” o visión expansiva de la prevención nos parece de destacada importancia no solo para buscar una navegación más segura sino a fin de proteger el medio marino en su integridad, siendo plenamente aceptado que las causas y fuentes que están amenazando el mar como medio esencial de vida en el planeta son múltiples. Y no pueden encontrarse en el Derecho de la Navegación por Mar, en cierto modo obsoletamente concebido en muchos Estados, todas las soluciones. Por lo que la unidimensionalidad jurídica en torno a la contaminación del medio marino precisaría en su actual configuración de varios peldaños aún ausentes.
Un apunte necesario será decir que tampoco hemos aprendido a dar la seriedad vital y urgente al problema del cambio climático manteniendo actitudes negacionistas , abriendo vías de navegación por el Ártico casi cuatro meses al año (paso del NO.), pronto extendible a doce meses en el NE., para ahorrar costes y tiempo al comercio entre Asia y Norteamérica o Rusia y Japón, despreciando y desdeñando las investigaciones ecológicas marinas; ignorando ,si no también persiguiendo, la defensa de las especies marinas que hacen las organizaciones ecologistas; construyendo buques tanque, gaseros y rompehielos de mayor tamaño, doblando su potencial de impacto de riesgos, y otras que conforman una mentalidad no-ecológica sino exclusivamente comercial y lucrativa del uso del medio marino. Después de muy graves experiencias (como las del “Prestige” y la de la “Deepwater Horizon”) no hemos aprendido aún qué significa proteger el medio marino ni su imperativa razón para hacerlo sin demora.
Por muchos Tratados y normativas internacionales que lleguemos a dotar a ese orden jurídico marino, los Estados son libres de suscribirlas o no, por lo que la acción política de las NN.UU. ha de ser inequívocamente definitoria. No será entendible que las mismas y sus efectos no vinculen por igual al Estado del pabellón del buque como al Estado Rector de los puertos que visita, lo que debe hacerse de forma imperativa. No resulta admisible que las presiones de los lobbyies de los intereses navieros en las Conferencias Diplomáticas conduzcan, p.ej., al mantenimiento del derecho de limitación de la responsabilidad para propietarios de buques que burlan e incumplen reglas de ordenación establecidas por la OMI y las organizaciones regulatorias.
Tampoco se concluye en los foros que se ha de resolver, de una vez por todas, el problema de las Sociedades de Clasificación de Buques y las responsabilidades que emanan de su social función; y que sus controles de seguridad técnica del buque y para garantía aseguradora deben ser supervisados por el Estado rector del puerto donde practiquen sus reconocimientos e inspecciones, aunque sus clientes sean los navieros.
No parece satisfactorio que la OMI y la BIMCO abandonen la lucha contra los buques subestándar y archiven las listas negras de los Armadores subestándar, es decir, que la comunidad internacional puede ignorar, porque es manifiesto, que el auténtico riesgo reside en el deficiente “mantenimiento” de los buques y no sólo en su edad. No hemos superado aún el problema de la identificación de los responsables a través del amplio concepto del “propietario del buque”, hasta el BUNKERS2001 que dentro del concepto de “naviero” incluyó a fletadores, salvadores, remolcadores, y toda clase de operadores como coparticipes de un desastre marítimo, abandonando el principio de la “canalización” de la culpa hacia el titular registral de la nave, del CLC. Y no hemos aún tomado conciencia de que ni buques ni armadores subestándar deberían recibir el amparo de coberturas de Seguros Marítimos, aunque se haga obligatoria la de casco-máquinas, pero para ello hay que convertir al Asegurador en personaje coadyuvante de la protección del medio marino y hay que convencer a la IUMI (Unión Internacional de Aseguradores Marítimos ) de que los riesgos de destrucción y degradación del medio marino no pueden ser objeto secundario y de competencia en el mercado de primas de seguro.
Estas realidades son sólo algunas de las que impiden la eficacia deseada en la acción normativa internacional.
Continuará …
Fuente: ARBITRAMAIL
La entrada José María ALCÁNTARA GONZÁLEZ: El Derecho Marítimo Ambiental. Líneas para posible reforma (I) se publicó primero en Actualidad Marítima y Portuaria.